por Caio César Rocha

A história é antiga. Remonta a uma época em que se defendia que a jurisdição arbitral e a estatal deveriam ser completamente independentes uma da outra. Mais do que isso, entendia-se que ambas eram incompatíveis, antagonistas. Mas os tempos agora são outros. A concepção atual mudou. Hoje, entende-se que juízes togados e árbitros devem cooperar harmonicamente.

Um dos principais artífices dessa compreensão mais recente é o especialista em arbitragem Carlos Alberto Carmona, que esclarece que juízes e árbitros não devem ter uma relação de subordinação. Devem, segundo escreve, manter um “relacionamento de coordenação” que só se estabelecerá tendo como aliados “o estudo e a boa vontade.”

Em um trabalho que publiquei em parceria com o advogado Gustavo Fávero Vaughn, na revista de Arbitragem e Mediação, em janeiro de 2017, dissertamos sobre a necessidade de a cooperação entre as jurisdições estatais e arbitrais ser imprescindível para assegurar a efetiva prestação jurisdicional. Vale pontuar um simples fato que serve de alicerce para essa tese: a arbitragem, para funcionar corretamente, precisa de um sistema judicial que lhe sirva de sustentáculo e que lhe confira legitimidade, legalidade formal.

O Código de Processo Civil (CPC) e a Lei de Arbitragem estão recheados de dispositivos que permitem essa interação entre ambas as jurisdições. Para entrar no mundo da arbitragem, convém dominar a legislação processual civil porque uma tem repercussões na outra. É o caso da preliminar de arbitragem e a dualidade prevista pelo CPC/2015, para a hipótese de sentença terminativa relacionada à arbitragem. A preliminar é um exemplo contundente da interação necessária entre Poder Judiciário e o juízo arbitral.

É por meio da convenção de arbitragem que as partes instituem o foro alternativo à Justiça comum para dirimir um litígio. Segundo o artigo 3o da Lei de Arbitragem, a convenção engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula é a convenção inserida em um contrato. Ela é um mecanismo preventivo que, em caso de litígio futuro, estabelece o juízo arbitral como competente para resolver os conflitos derivados daquele contrato. A cláusula compromissória pode ser chamada cheia, quando já prevê todas as regras pra instaurar de imediato o procedimento arbitral, ou chamada vazia, nos casos em que esses elementos não estão previstos e devem ser acordados pelas partes ou estipulados por um juiz.

Já o compromisso arbitral é feito posteriormente, quando as partes já estão em litígio, e definem que as desavenças se resolvam na arbitragem. Seja qual for a convenção arbitral, de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral, seus efeitos são os mesmos. Pode-se dizer que um dos efeitos é positivo para as partes, ao vinculá-las em comum acordo sobre a resolução de controvérsias no juízo arbitral. E que o outro efeito é negativo para o Estado, ao afastar momentaneamente a mediação da jurisdição estatal e o julgamento do mérito. Como ensina Carlos Alberto Carmona na obra Arbitragem e processo: um comentário, ela serve para “afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.”

No Brasil, a discussão sobre a preliminar de arbitragem se passou ao longo de décadas, entre discussões jurídicas e alterações nas legislações vigentes. No código de Processo Civil de 1973, por exemplo, previa-se na convenção de arbitragem uma das possibilidades de extinguir um processo sem julgar o mérito. Cabia a um réu alegar em juízo a existência da convenção como matéria preliminar de contestação. Vale ressaltar que o termo “convenção de arbitragem” só foi inserido em 1996, pela Lei de Arbitragem, e, acredita-se que por um lapso, uma parte do texto não foi alterada. Assim, remanesceram o termo “compromisso arbitral” no § 4º do art. 301, e, consequentemente, dissonâncias interpretativas do texto legal.

Já neste século, a Câmara dos Deputados entrou com um substitutivo ao Projeto de Lei do Senado 166/2010, que criou o novo Código do Processo Civil. No texto da Câmara, um capítulo se dedicava a tratar “Da Alegação de Convenção de Arbitragem”.

De maneira geral, pela redação do substitutivo, a existência de convenção de arbitragem deixaria de ser matéria preliminar da peça contestatória e passaria a ser arguível por mera petição simples, dirigida ao juízo estatal competente, na qual o réu se limitaria a comprovar o pacto de submissão do litígio à arbitragem, mediante a apresentação do instrumento da convenção arbitral. A arguição de convenção arbitral, adotando-se a via específica prevista pelo substitutivo em comento, seria apta a impedir o início do curso ou a interromper o prazo da contestação.

Em suma, o substitutivo da Câmara dos Deputados propunha a criação de um mecanismo diferenciado e específico para a alegação de convenção de arbitragem. “Em vez de o réu arguir a existência de convenção de arbitragem em preliminar de contestação, a versão do novo CPC (LGL/2015/1656) proposta pela Câmara dos Deputados dispunha que essa questão processual deveria ser arrozoada por meio de manifestação autônoma, em momento procedimental oportuno (exceção de arbitragem)”, conforme publicado no volume 52/2017 da revista de Arbitragem e Mediação.

Contudo, a sugestão dada pela Câmara dos Deputados não foi acatada pelo legislador e acabou suprimida da versão consolidada do CPC 2015 (LGL/2015/1656). Na reta final dos trabalhos legislativos, o senador Vital do Rêgo apresentou um relatório afastando o dispositivo sob a justificativa de que a petição retardaria o trâmite processual. Ao contrário do que justificou o senador, na verdade, o substitutivo, além de racionar tempo e gastos das partes e do próprio Poder Judiciário, evitaria que o réu adiantasse sua defesa de mérito.

Convenhamos, é um tremendo nonsense exigir que o réu, demandado em juízo competente, tenha que antecipar sua defesa de mérito. Além de expor dados sigilosos que seriam apreciados somente pelo juízo arbitral, o CPC/2015 também faz com que as partes e a própria Justiça percam tempo. São feridos, vale enumerar, os princípios da celeridade e da economia processual, da razoável duração do processo, da segurança jurídica e, igualmente, da confidencialidade.

Ora, o Judiciário brasileiro não precisa de mais processo se acumulando. Hoje, a Justiça contabiliza mais de cem milhões de processos pendentes de julgamento definitivo. Impor mais ações além das que já lhe são naturalmente cabíveis não faz sentido.

A melhor solução para resolver o problema seria permitir ao réu que apresentasse uma petição avulsa demonstrando a contratação da arbitragem. Ao juiz, caberia acolher ou rejeitar a convenção de arbitragem e, dessa maneira, dar mais celeridade ao andamento do processo. Em caso de rejeição, ele correria naturalmente em primeira instância.

Por fim, se é de vontade das partes e se isso está acordado em uma convenção arbitral, não se deve dar voltas prejudiciais antes de um processo chegar às mãos do juízo correto, a arbitragem. Ela avança a passos largos no cenário doméstico e internacional. Mas é preciso derrubar os entraves arcaicos, como os aqui expostos, que impeçam seu bom funcionamento e crescimento.