A história da civilização moderna é uma conquista paulatina de direitos, deveres e regras que tornam possível o convívio em sociedade. Princípios éticos regem e determinam a coexistência pacífica e bem sucedida. Isso vale, é claro, para as mais variadas áreas e agrupamentos.

Os sistemas jurídicos e legais também seguem a mesma lógica. E o que se espera de antemão dos operadores do direito, independentemente de seu campo de atuação, é que ajam com honestidade, veracidade, dignidade, boa fé e que estejam comprometidos com a melhoria das instituições e das leis. Contudo, nem sempre isso ocorre. Em meio a disputas legais, padrões éticos mínimos deixam de ser seguidos.

Na arbitragem, o comportamento antiético das partes costuma ser chamado por “tática de guerrilha”. Muitos estudos acadêmicos têm sido publicados sobre o assunto no exterior. O termo, que não tem uma definição estrita e universal, faz referência a métodos antiéticos de atuação nos tribunais. Contudo, não significa necessariamente que sejam estratagemas ilícitos.

Quem faz tática de guerrilha quer tirar vantagem e pode se valer das próprias regras do jogo pra isso. Postergar sessões e atrasar audiências, segundo o arbitrador internacional Michael Hwang, são práticas comuns pra quem tem como principal objetivo implodir uma arbitragem. Horvath, Wilske, Nettlau e Leinwather postulam três descrições de comportamento que seriam consideradas táticas de guerrilha:

  • violação antiética, abuso de direito ou violação das regras processuais de arbitragem;
  • intenção de obstruir, atrasar, distorcer e/ou sabotar o processo de arbitragem;
  • e execução deliberada de uma estratégia mal-intencionada.

Quem vai pra guerrilha, quer fugir da arbitragem. Isso é comum quando uma das partes lança mão de medidas inibitórias e se recusa a cumprir o que está pré-disposto na convenção de arbitragem. Aí, a saída pode ser o sistema judiciário. Mas essa é apenas uma das manifestações das táticas de guerrilha.

Outra, é contestar os membros do tribunal arbitral com objeções injustificadas. Pode-se alegar que um árbitro não teria independência ou imparcialidade requerida por simplesmente, como exemplifica o especialista em arbitragem José Carlos de Magalhães, lecionar na mesma escola que um advogado da parte contrária.

A lista de táticas para interromper o procedimento arbitral é extensa e inclui: perda proposital de prazos; entrada de petições processuais com aparentemente nenhum propósito particular; submeter ao tribunal milhares de documentos desorganizados; recusa em cumprir ordens processuais; solicitar abusivamente extensões de tempo; inadimplência nos custos e despesas de arbitragem; etc. As táticas de guerrilha podem seguir até mesmo depois da arbitragem já ter chegado ao final. Isso se dá quando a parte vencida pode tentar invalidar a sentença arbitral na justiça comum sem justa causa.

Mas as táticas de guerrilha também podem ultrapassar a fronteira do antiético e penetrar o território da ilicitude. Uma das partes pode recorrer a tentativas de suborno para influenciar o andamento de um processo ou garantir o resultado em seu favor, seja oferecendo uma vantagem indevida ao árbitro ou a um terceiro. Outra alternativa escusa é a chantagem.

As partes também guerrilham ao agir de má fé e apresentarem provas fraudulentas, como declarações, documentos falsificados e até assinaturas forjadas.

Como se vê, as táticas de guerrilha são muitas e variadas. E a abrangência do termo também se dá, entre outros motivos, porque o entendimento do que é considerado ético e antiético também varia. Diferenças culturais, legais e de costumes entre as partes em uma arbitragem internacional tornam a adoção de padrões éticos universais uma tarefa hercúlea. O próprio conceito de ética, além disso, está em constante evolução.

Um código de conduta universal nas arbitragens internacionais seria muito benéfico. Em sua ausência, a soft law é essencial para determinar as diretrizes éticas mínimas para os advogados. As partes podem estabelecer um código de conduta no acordo de arbitragem. Particularmente, isso deve ser feito quando as regras da instituição de arbitragem são omissas sobre o assunto.

Um exemplo de soft law que lida com a ética de representar as partes na arbitragem internacional são as Diretrizes da International Bar Association (ABI) sobre Representação do Partido na Arbitragem Internacional. Implementadas em 25 de maio de 2013, as Diretrizes incluem, por exemplo:

“Representação da parte”

5. Uma vez que o Tribunal Arbitral tenha sido constituído, uma pessoa não pode representar uma das partes na arbitragem quando existir uma relação que crie um conflito de interesse entre a pessoa e um árbitro, a não ser que nenhuma das partes seja contrária após a devida divulgação do assunto;

Comunicações com Árbitros

7. A menos que acordado pelas Partes, e sujeito às exceções abaixo, um Representante da Parte não deve engatar em qualquer comunicação ex parte com um Árbitro sobre a arbitragem;

Submissões ao Tribunal Arbitral

9. Um Representante da Parte não deve fazer nenhuma apresentação de fato conscientemente falso ao Tribunal Arbitral;

10. No caso de um Representante da Parte souber que ele ou ela fez anteriormente uma apresentação de fato conscientemente falso ao Tribunal de Arbitragem, o Representante da Parte deverá, observando considerações de confidencialidade e privilégio, corrigir prontamente tal submissão;

11. O representante de uma Parte não deve submeter Testemunhas ou Especialistas a evidências que ele ou ela sabem ser falsas. Se uma Testemunha ou Especialista pretende apresentar ou apresenta evidências que um Representante da Parte sabe ou depois descobre que são falsas, esse Representante deve informar imediatamente a Parte representada da necessidade de tomar medidas corretivas e das consequências de não fazê-lo ( …);

Intercâmbio de Informações e Divulgação

12. Quando o procedimento arbitral envolve ou pode envolver a produção de Documentos, um Representante da Parte deve informar o cliente da necessidade de preservar, na medida do razoavelmente possível, Documentos, incluindo documentos eletrônicos que de outra forma seriam excluídos, que essa documentação é potencialmente relevante para a arbitragem;

13. Um Representante da Parte não deve fazer qualquer solicitação, ou qualquer objeção a uma solicitação, para um propósito impróprio, tal como perturbar ou causar atrasos desnecessários;

16. Um Representante da Parte não deve suprimir, ocultar ou aconselhar a Parte a suprimir ou ocultar, Documentos que tenham sido solicitados por outra Parte ou que esteja em posse da Parte que ele representa;

Testemunhas e Especialistas

23. Um Representante do Parte não deve convidar ou encorajar uma Testemunha a dar falso testemunho;

Remédios para má conduta

26. Se o Tribunal Arbitral, depois de notificar as Partes e oferecer uma oportunidade para que sejam ouvidas, descobrir que um Representante da Parte cometeu Má Conduta, o Tribunal de Arbitragem, conforme o caso, poderá…”

Algumas atitudes não são mais cabíveis em tribunais. A ideia de que “uma boa decisão é aquela em meu benefício” não tem mais espaço. É imperativo que as partes entendam que uma boa decisão, seja ela emitida por tribunais judiciais ou por um tribunal arbitral, é uma decisão baseada em fundamentos legais sólidos, de acordo com o devido processo legal e que respeita as regras previamente acertadas pelas partes no acordo de arbitragem. Portanto, uma boa decisão não tem nada a ver com interesses pessoais.

A conduta antiética das partes na arbitragem deve ser interrompida. As táticas de guerrilha não devem se tornar estereótipos de uma cultura arbitral em que “os fins justificam os meios”.

por Caio César Rocha